河南省杞县荆岗村老村医李俊超不使用一次性注射器，他的“毒针头”让近千名村民感染丙肝，应如何给他定罪？

去年，美国内华达州法院裁决了一起类似的案件，可供对比。2007年，拉斯维加斯市的内窥镜检查诊所严重违反医疗流程，导致超过5万名病人感染丙肝（hepatitis C）。在内窥镜检查中，需向病人注射丙泊酚(propofol)，作麻醉之用。丙泊酚不同于其他药物，任何病毒均可在其中生存。丙泊酚的使用有严格的操作规程，必须在开瓶后的一小时内使用，每一瓶仅限一个病人使用，每一个针头仅限一个病人使用，但医生迪帕克（Dipak Desai）全然忽视了。受害人对疫情的发生痛心疾首，在电视镜头前大声咒骂：“这是在美国，又不是在第三世界国家！”

2013年7月1日，陪审团认定迪帕克犯二级谋杀罪（murder）。所谓二级谋杀罪是指预先无恶意预谋的谋杀，虽不处死刑，但可处终身监禁。

在中国刑法中，与美国刑法中的谋杀罪接近的罪名，有故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪，但罪名的适用要件存在差异，所以，村医李俊超可能比美国医生迪帕克要幸运，至少不会背负谋杀罪名。

在李俊超案中，姑且不论故意杀人罪和过失致人死亡罪，即使故意伤害罪和过失致人重伤罪也难构成。因为两罪须以《人体轻伤鉴定标准》和《人体重伤鉴定标准》确定的轻伤和重伤标准定罪。鉴定标准所定义的“伤害”，是指外界因素造成组织、器官结构的损害和功能障碍，而疾病不在“轻伤”和“重伤”的范畴之内。

在司法实践中，鉴于特殊案例的出现，如持带有艾滋病病毒的针头扎人，或艾滋病患者咬人，使人感染艾滋病，刑法学者建议对艾滋病作特殊认定，纳入“重伤”范畴，从而判行为人犯故意伤害罪，予以重惩，但丙肝从未在此考虑范围之中。

目前，司法机关以涉嫌“非法行医罪”逮捕李俊超，依刑法第336条规定，非法行医罪最严重者处10年以上有期徒刑，所以，李俊超可逃过一死，也不会像迪帕克被处终身监禁（无期徒刑）。

当然，在中国刑法的罪名体系中，要严惩李俊超，以息民愤，警示无良庸医，不乏可“候选”的罪名，如刑法第115条规定的“以其他危险方法危害公共安全罪”，该条规定：以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑或者死刑。该罪名在中国的司法实践中正有扩大适用之趋向，以往在特定的罪名下处理的犯罪行为，如交通肇事和环境污染等，因个案情节极其恶劣、后果极端严重，而纳入“以其他危险方法危害公共安全罪”，从而判处无期徒刑，甚至死刑。但该罪定罪要件和量刑标准尚不成熟，应谨慎适用，以防沦为“口袋罪”，反而破环法治，贻害深远。

至于“非法行医罪”，令人疑惑的是，是什么情节构成李俊超“非法行医”之罪？是没有取得行医执照？还是行医违反卫生安全流程？ 2008年4月颁布的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的，构成刑法第336条规定的“非法行医罪”。李俊超是荆岗村的老村医，行医31年，远近闻名，如何可能未取得乡村医生执业证书？如果确实如此，卫生监管部门则涉嫌严重渎职，这也许是中国乡村医疗的真实现状。

本案的要点，除惩处外，更重要的是如何救济受害人。目前，500多名受害人向异地管辖的尉氏县法院提起刑事附带民事赔偿诉讼，但被拒绝受理。拒绝受理可能的原因是：第一、非法行医罪与丙肝疫情之间的因果关系虽在日常经验的推理中可以断定，但尚缺少权威部门的调查结论作为有效证据；第二、刑事附带民事诉讼的标的，通常是简单的赃物返还或可简明计算的人身损害，而本案的赔偿的认定将是十分复杂，超出刑事法庭法官的专业水平，在他们的眼中，这已经不是刑事附带民事诉讼了，而是民事附带刑事诉讼；第三、尉氏县法院毕竟是异地管辖的法院，显然不愿意将邻县错综复杂的社会矛盾延烧至本县地界。

刑事附带民事诉讼被拒绝受理，将使得受害人维权之路更加漫长和艰辛，但并不绝望。受害人可另行单独提起民事诉讼，在拉斯维加斯的丙肝疫情案件中，除刑事案件外，另有200多件民事赔偿案件同时进行。不过在中国，此类民事诉讼将受“先刑后民”原则的限制而被中止。当然，诉讼中止并不可怕，可怕的是，法院做绝，模仿三鹿奶粉等案恶劣的先例，与政府达成共识，不向受害人开放诉讼渠道，而启动维稳机制处理危机。

如此应对，本案的性质必将发生变化，不再以救济化解危机，而以维稳手段压制危机，看不到法治解决的曙光，更多的将是官民之间的斗智斗勇。

丙肝属于《传染病防治法》中界定的乙类“传染病”，政府拒绝对丙肝疫情做流行病学调查，严重违反了《传染病防治法》第18条，该条明确规定了疾病预防控制机构对传染病疫情的流行病学调查的法定责任。

政府的不作为堵塞了受害者维权的命门，其妙处有二：一是无法确定李俊超的非法行医与丙肝疫情之间的关系，就减轻了卫生监管部门的责任；二是后害人没有确切的证据，就难以主张赔偿，即使村民上访，政府手中也会有扯皮的借口。如果地方部门主动进行流行病学调查，无疑是自证其责，引火烧身。可见，当政府作为利害关系人置身于危机的解决过程中，将极大地扭曲和破坏危机解决的正常逻辑，并滋生新的祸害，这是维稳技术失败的根源。

在“不是第三世界国家”的美国，拉斯维加斯丙肝疫情危机最终以法治渠道解决，诉讼历时六年，陆续审结，没有“上访”。但中国河南省的杞县丙肝危机却将遥遥无期，将是不断的上访，不断的截访，直至官民精疲力竭，危机自生自灭。其实，这可能还是最好的结局，如果地方政府因此一案，发起打击非法行医运动，以作交代，清除关闭大批乡村医生的诊所，带来的却将是对村民的第二重的祸害。

——载《新世纪》周刊2014年2月17日第6期法眼