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技术主义的司法改革可以走多远?

2016年的春天,人们对中国司法的形象的认知是由两件大事构成的:一是2月26日北京市昌平法官马彩云在家被当事人枪杀,二是3月16日最高人民法院周强大法官的工作报告在全国人大获高票通过。马彩云法官勇斗歹徒的事迹被写入最高人民法院的工作报告,予以表彰。

而五年前,有更为惨烈的法官被屠事件:2010年6月1日上午,一位邮政局保安队长开着工作车驶入湖南省永州市零陵区人民法院,闯入一会议室,掏出手枪和冲锋枪,对着法官们从容地点射并扫射,三死数伤,之后饮弹自尽。此事在2011年王胜俊大法官所作的最高人民法院工作报告中只字未提,避之唯恐不及。

人民法院的自信似乎在回归,今年人大代表给予最高法院的高票亦是佐证。但是,高票不值得渲染,因为之前周永康主政时,中国司法跌入了深渊,司法威信与声誉狼藉不堪。现在,只是触底反弹而已。

周永康是改革开放以来的一个品行与手段十分极端的政法人物,无原则,无底线,无司法改革的长远战略,无整修中国司法机器的深谋远虑,只有贪得无厌的腐败与肆无忌惮的擅权。周永康在很短的时间内将中国司法的裤子一把脱到了低端。

当然,应当承认,除周永康个人原因外,在十八大之前,中国的司法局面惨不忍睹,还有两个重要的时代背景:

首先,过去的二十年既是社会财富增长的二十年,更是财富分配的二十年,所分配的财富的总额之高在整个中国历史上也是首屈一指、独一无二的。权力对财富的掠夺引发广泛而深重的政治腐败。政治腐败如同上游的洪水,脆弱的司法体系如同下游的小水坝,无法抵御,最终必然同污合流。

其次,由于对社会稳定的深刻焦虑,导致维稳政策上的严重失误,使得维稳机制凌驾于司法体系之上,彻底破坏了司法制度。权力制衡完全瘫痪,大老虎横空出世,结党营私,无恶不为,局面愈加不可收拾。

上述两个原因都具有一定的必然性,但令人悲怆的是,两个原因竟然在同一个时期聚合,爆发巨大的破坏力,使法治倒退十年。倘若没有上述两个因素的合力,中国的司法虽然落后,还不至于落到极端不堪的地步。

周强大法官上任之后,面临的一个急迫的任务是,在短时间内恢复中国的司法形象,就像在股灾之后恢复投资人对资本市场的信心一样,既紧急又艰难。

周强大法官是一个聪明的司法掌舵人,他清醒地意识到自己的使命和自己权力的局限。通读他的报告,可以看到,在中央的领导下,他恢复中国司法的形象的主要策略有:

一是高调反腐,通过反腐与过去的路线切割,进而改变司法形象。在此背景下,最高院副院长奚晓明落网,奚是一个成色和分量都很重的祭品,显示了中央的决心,抚慰了民心。反腐败运动也遏制了司法领域的腐败势头。

二是平反冤案。2013年5月6日,最高人民法院常务副院长沈德咏在《人民法院报》发表《我们应当如何防范冤假错案》一文,主张“要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案,宁可错放,也不可错判”。这是一个“惊世骇俗”的观点,显然是得到了中央最高层的首肯,这是恢复司法形象的极高明的舆论部署,自此揭开平反冤案的大幕。呼格吉勒图冤案在真相大白天下九年后,2014年12月被平反。2015年依法纠正陈夏影绑架案、陈满故意杀人案等一批重大冤错案件。平冤之举天然具有戏剧视觉,具有极强的冲击力和感染力,极易显示国家的正义形象。

三是通过建立两个巡回法庭,派出“优秀生”,巡回展示,作为最高法院的形象代言人,取得了良好的效果。虽然巡回法庭在中国司法体制的位置是什么?合理性是什么?尚令人困惑,仍无定论,但形象功能已经发挥得淋漓尽致。据说,香港法官参观第一巡回法庭后,惊叹不已,也许他们把大陆法院一直想象得很陋。东北律师对第二巡回法庭也赞叹不已,说:“开庭规范,法官有水平,不乱来”,其实,这本是法官的基本形象,但说起来仿佛是“天外来客”。

四是一套司法改革的技术组合拳,包括立案登记制、知识产权法院、司法责任制、员额制、人民陪审员制、裁判文书上网等,陆续出台,有板有眼。

周强大法官的司法改革路径与他的两位前任相比,有迥然不同的风格和色彩。他不同于肖扬,肖扬有高调的政治主张,敢讲“司法独立”和“违宪审查”,但周强从来不碰;他也不同于王胜俊,王胜俊更像中央政法委秘书长,他强调能动司法,但周强也从来不提。在司法改革诸多可以选择的行棋流派中,周强没有选择恢弘的宇宙流,也没有选择猥琐的僵尸流,他选择的是小巧玲珑的小刀手流。

周强大法官正在走一条纯粹的技术主义的司法改革道路,这也许是在中国政治体制硬约束下的司法改革的最为精明或最为现实的道路选择。短短两年多,他的成绩单上就有了许多五角星,来之不易,但成绩单背后的深刻矛盾和困境仍然存在,是掩饰不过去的。

在两会召开前夕,最高人民法院紧张迎考之际,马彩云法官被杀,这是在敏感时刻发生的严重事件。时值春节刚过,正是全国人民回乡走亲访友,各阶层在酒桌上中充分交流,达成关于社会危机的某种共识之时,也正是法院系统军心动摇,法官辞职“大逃亡”上演之季,马彩云法官被残忍杀害。事件似乎印证了什么,打在马彩云法官身上的两颗子弹,分明是打在全国三十万法官已经愤懑很久的心上,以至于舆媒监控部门也意识到事件可能引发的巨浪,在第一时间内删帖。

当然,马彩云法官被杀惨剧引发的危机,被周强大法官巧妙地化解了。马彩云法官勇斗歹徒的事迹,被写入最高人民法院的工作报告,予以表彰,成为一个积极的符号,但背后折射的司法威信的破碎和基层法官的艰难处境,却模糊了。

马彩云是中国基层法官的代表,他们的生存状况反映了中国司法的惨淡处境。可以说,处在风口浪尖的基层法官是特殊的弱势群体,他们领取低廉的薪水,承担繁重的劳动,面临尖锐的矛盾。他们处在权力链的末端,却直接承受民众对于过去二十年权力腐败的全部怨恨,堵“民众怨恨”的枪眼,他们被“民工化”了,是穿着法袍的“民工”。从基层法官的生存状态中,短期内看不到人民对司法的真心信任,也看不到中国司法权威的光明前景。司法权威是法官安身立命的根本,司法权威不建立,马彩云事件将一而再地发生。

虽然此次最高人民法院的工作报告在全国人大以91.1%的高票通过,这只是人民的“名义信任度”,但“实质信任度”是多少?显然是要打折扣的。

司法改革的方向是司法权威的建立,司法权威的建立将大大减少社会纠纷解决的成本,是司法制度成功的标志。但所谓“司法权威”,不仅仅是权力和武力,更是社会民众发自内心对司法的尊敬与信任。在中国,司法权威与政治权威紧密相连,政治权威建立不起来,司法权威的建立也难于登青天。所以,要指望中国司法在一夜中获得权威,是天真的幻想。

但不可否认,司法改革也有相对的独立性,有独特的路径和空间,正如对冲基金在大盘走势低迷的情况下也能以独特的操盘手法获取靓丽的业绩,同样,在政治大盘低迷的情况下,司法改革依然可能一枝独秀。

任何关注中国司法改革未来的人,都绕不过两个现实问题:

一在政治体制硬约束下,司法改革的前景有多大?

二是是否存在一条有效的技术主义司法改革道路?它是一条怎样的道路?

从历史角度看,在古代某些集权体制社会中,司法系统的独立性和专业化程度也是令今人惊叹的。古罗马帝国即使在王政时期,司法的专业性和独立性也相当发达。司法在罗马民众心中具有极高的权威,司法如同一架优良的机器,减轻了统治者治理国家的风险和负担。

当然,司法权威的生成是有其奥妙的,历史上,不同社会不同文化,司法权威的生成有不同的奥妙。

盐野七生的巨著《罗马人的故事》最近在中国十分流行,流行的原因似乎是符合中华复兴的背景——学习罗马帝国的经验,实现中国梦。罗马帝国司法成功的原因之一是,他将司法公正转化为一门学问,推崇法学家,纠纷的解决是学问研判的结果,而不是权力妄为的结果。在古拉丁文学中,有大量的关于罗马法学家日常活动的生动描述:“从全国各地蜂拥而来的当事人在清晨到达他的接待室,他的学生环立在周围,手里拿着笔,记载着法学家的回答”。

罗马帝国将司法公正“学问化”,使法学成为一种意识形态,无论是说服了人民,还是迷惑了人民,总之,人民信了。这种司法学问化的意识形态,为司法裹上了一层可信任的外衣,减轻了政权的道义负担,而中国执政者却贪婪地将纠纷的道义决定权尽揽自己怀中,自然苦不堪言。最近,在高层政法会议上,有位高权重者公开说:”不要相信什么专家,要相信我们自己”。这是不懂治国之道的愚妄之言。某些砖家可以不信,但司法公正“学问化”道路是不能放弃的,否则就抽走了司法权威之源,这是统治的技艺。

中世纪的“神判”(Ordeal)虽然落后荒诞,但也有其奇妙的权威基础,它通过所谓神明使人信服。神判的典型案例是:公元858年古代法兰西的洛泰尔国王想休掉不能生育的皇后,与情人结婚。国王指控皇后出轨。皇后接受“神判”。狱吏将沸腾的开水浇在皇后身上,以验证她有罪还是无罪。“神判”是神灵的验证,不是国王的专断,人民信服了,“司法公正”就实现了。

统治社会要有高超的智慧与技艺,当然,编织神话让人信服的时代已经过去。现代社会治理者需要更为高超的智慧与技艺,获取司法权威,让人民信服。

治理的智慧与技艺来自客观的分析,而非空洞的宣泄。如何分析中国的司法体系的效率,问题的结症在何处?方法论的选择十分重要。“司法是如何被监督的?”——这是一个十分重要的方法视角。

可以说,中国司法的失败本质上是监督的失败,中央政府对各级司法机关和法官的监督,难度高于对地方行政机关和官员的监督。

以中央政府或国家的视角,国家与法官之间构成委托代理关系。人民赋予国家以统治权,国家委托法官裁决案件,国家对于法官的监督是否有效是一个国家司法体系是否成功的关键因素。但在监督过程中,存在制度经济学中委托代理理论所谓的“高额的状态核实成本”(costly state verification)。

所谓的“高额的状态核实成本”,是指监督者在监督对象时,无法核实对象工作的真实状态,或需花费巨大的核实与监督成本。在中国的司法监督中,该成本出奇的高,国家在监督和判断法官是否依法公正裁决即使花费了高昂的代价,也仍然导致监督失败。因为司法裁判的对与错,不同于验证数学题一样简单,所以,监督缺乏客观标准,是一种软监督,极易监督变形或失效。

虽然中国政治中存在政治委托人虐待代理人(法官)的现象,但中国司法的失败本质上是司法监督的失败,这一论断是可以成立的。这里,可以作一极端假设。不久前,人工智能阿尔法狗击败围棋天才李世石,说明人工智能在一定领域内代替人脑具有现实的可能性。如果某一天在中国,30万台人工智能电脑代替30万名法官,只要电脑程序与阿尔法狗一样精良,司法监督效率将非常高,一只鼠标可以监控一切,成本极低。在过去的几十年中,人工智能在司法裁判中的运用之研究在欧美国家从未停止,这是一个可能实现的理想。

在人工智能充任法官的时代,即使政治停滞不前,中国也将迎来司法的春天,因为技术解决了司法监督问题,在司法的未来发展中,应当是技术击败政治,而不是政治击败技术。

中国的司法监督失效的一个主要原因在于,法律规则匮乏和的模糊导致巨大的监督成本和监督失效,随之伴生司法腐败丛生、法官逆向选择,以及民众的怨恨与报复。

法治发达的国家基本解决了“高额的状态核实成本”和司法监督失效的问题,解决之道除宏观上的三权分立外,主要在于确立了清晰的监督标准,即清晰的法律规则,包括清晰的法律解释规则和法律推理规则。英美法系通过判例制,大陆法系通过精细的立法和对法官的严格的职业训练,解决了问题。法治发达国家的共同特点是:法律共同体对于绝大多数案件都可以十分容易地发现唯一正确的裁判结果,所以,法官擅权是很难的。

中国的情况大不一样,法律规则的匮乏和模糊是惊人的,所以,无论是以再审制度,还是以信访制度,还是以党委监督、人大监督和政协关注等繁多的花样,增加监督层级,虽可暂缓民怨,却无法根本解决问题。

当监督在技术层面上失败,监督者通常祭出的手段就是“政治忽悠”和“政治恐吓”。或以“人民至上”等大词编织的意识形态话语对法官进行政治教育,让法官聆听政治训话;或以“杀鸡儆猴”的双规手段对法官保持强势威慑,这都是一种心理学上的监督手段。但事实证明,这只能造势,但不能精准控制,所以,效率都是十分低下的,反而徒增司法负担,是穷途之末。

中国正在进行的司法改革能解决司法监督成本问题吗?周强大法官是走在正确的道路上吗?他的“小刀手流”能够切下“高额的状态核实成本”吗?下面,让我们逐条评阅他的答卷。

周强大法官似乎与证券监管者具有同样的信念,相信“信息公开”是一个好东西。应当承认,他力推的裁判文书上网是司法透明与公正的一个极为重要的基础性制度,这是他最可能载入史册的功绩。截至今年2月,全国法院公开裁判文书1570万份,为读者提供全网智能化检索服务。改版后的中国裁判文书网是非常震撼的,已经成为全球最有影响的裁判文书网。裁判文书上网,必将倒逼法官提高司法能力,裁判将更加谨慎。

一位检察官告诉我,在裁判文书上网后,他们已经发展出一种侦查法官贪腐的新手法:通过案例搜集,发现嫌疑法官同案不同判的事实,追索腐败与徇私枉法的线索。

但裁判文书仅停留于公开,是不够的,它们的价值未充分实现,因为裁判文书公开制度没有和判例制结合起来,所以,虽然公开了,但围观者少。这是周强大法官的小刀手流的局限性。

我强烈建议周强大法官在裁判文书上网的基础上,推行判例制,让判例创设规则,法官裁判必须遵循先例。判例制将使得裁判文书的围观者大大增加,判例制提供监督的明晰标准,也使得整个法律共同体和社会力量加入到监督的队伍中,司法监督的困境将迎刃而解。

即使从政治实用的角度看,判例制的实施可以消除“同案不同判”现象,“同案不同判”是目前飞舞在中国司法形象上的一只大“苍蝇”,不仅地区之间存在同案不同判,同一法院也存在同案不同判,甚至同一法官也存在同案不同判,让人民无法信服,因为人民只看到“翻手为云,覆手为雨”,不会看到背后所谓的法律推理的伪复杂性。“同案不同判”是司法的裸奔,没有一个国家不重视“同案不同判”引发的司法形象问题。

今年初,哥伦比亚大学法学院本杰明教授告诉我:“1998年的《欧洲人权法案》将‘违反先例’视为司法机关侵犯人权的行为,欧洲人权法院裁决了多起此类案件。中国应当高度重视‘同案不同判’的恶劣影响”。

更为严重的是,商事审判领域中的同案不同判严重伤害了市场预期,成为经济发展的一块绊脚石。一些新型的金融合约的效力,例如理财产品合约中的保底条款、不同类型的对赌协议的效力、让与担保的效力、营业转让的债务承担等问题,均存在同案不同判的问题。中国的商事审判不断地向市场释放混乱的信号,扰乱了市场。

中国如何解决这一阻碍经济、影响形象的同案不同判的问题?周强大法官依靠司法解释和指导性案例,他在工作报告中说:“完善法律统一适用机制,提高司法公信力。(2015年)制定适用民事诉讼法、行政诉讼法等司法解释24件,促进司法公正。加强案例指导工作,发布指导性案例12件,统一司法尺度”。其实,一年发布指导性案例12件,这不是成绩,而是笑话。如果与英美判例制国家相比,寥寥12件指导性案例,即使加上24件司法解释,所供给的具体规则的数量,也只是英美一年颁布的判例数量的沧海一粟而已,可怜之极矣!差距就发轫于此。

司法解释和指导性案例的生产节奏过于缓慢,无法即时解决裁判规则严重匮乏的问题,就无法解决“同案不同判”的问题。裁判规则的匮乏是中国司法改革面临的最隐蔽的核心问题,是导致司法监督失效的本因所在,无法绕行,不能视而不见。

周强大法官应当十倍提速指导性案例工作,奠定中国的判例制的基础。加强最高人民法院的研究力量,成立判例研究院,整理判例,公布判例,与教育研究机构合作,出版判例汇编和判例评论,在判例制的基础上培育法律共同体。最高人民法院还应积极建议全国人大制订《法律解释法》和《法律推理法》,规范法官的法律解释和法律推理活动,将现阶段最高院推动的裁判文书改革工作从很“土”的层次提升到“高远”的层次。德国联邦宪法法院早在1973年2月14日就强调:“所有的司法判决都必须建立在理性的法律推理的基础上”,而我们的司法实践还远远没有重视法律推理。这些工作都是司法改革的“规矩”工程,“无规矩,不能成方圆”,这是司法的骨骼与生命,是司法改革的内科,一旦忽视,全盘皆输。

此外,执行难是中国司法的疑难结症,几十年未愈。据一些地方法院院长介绍,执行成功率不超过50%,一半的判决无法执行,成为一纸空文,浪费司法资源,大大损害司法权威。最近,周强大法官承诺在两年内解决执行难的问题。历史上,没有一届大法官敢作此承诺,周强大法官的底气何来?他在工作报告中说:“完善网络查控体系,连通200多家银行业金融机构,与有关部门联网,实现网络查控、远程指挥功能,在解决‘被执行人难找、财产难寻“问题上取得重大突破。” 显然,底气也是来自技术主义的力量,更准确地说,是来自信息技术主义的力量。

除信息公开外,在技术上和程序上,隔断影响法官裁决的干扰项,这也是降低司法监督成本的一个有效路径。

由于特殊的国情,几乎每一个重要案件的审理都会引发原被告双方背后的社会关系群的对抗与博弈,法官如果能够摆脱复杂的社会关系的牵扯,就能做出公正裁决。这是最高人民法院提出“以庭审为中心”或曰“以审判为中心”的司法改革方向的国情背景。

在“以审判为中心”方向指引下,许多司法改革试点的法院绞尽脑汁,费尽心机,作了很多尝试。例如,天津法院尝试“速判”,开庭前最短的法定时间内抽签组成合议庭,开庭后立刻宣判。该机制的目的在于,在时间维度上,隔断社会关系干扰法官裁决,营造司法公正的程序形象,赢得司法权威。北京三中院商事审判庭也有同样的“速判”思路,效果良好。许多基层法院领导认为一些貌似严重的司法问题可以通过技术手段来解决,他们在技术主义的司法改革道路上前行探索。

当然,技术主义的司法改革有超出想象的发展空间,但司法权威的最终建立,在宏观上,仍然需要几个硬要素,这应当是中国司法改革的长远目标。

一是制度上的“司法相对独立”。虽然在一党制下,不搞西方的司法独立,但可以搞“司法的相对独立”。执政党应当学习罗马帝国的经验,应充分认识到:司法相对独立于党有利。其实,执政党控制了立法,就没有必要绝对控制司法,因为大量的诉讼是私的纠纷,根据2015年的数据看,全年新收一审案件共1144万多件,其中民商事案件占88.23%,刑事案件占9.84%,行政案件占1.93%。在这些私的纠纷中,执政党并无直接利益,完全可以放手。所以,建立独立的商事法庭系统,也是可以考虑的改革方案。在封建英国社会,国王对于民事案件的审理,是相当的厌烦,司法独立是解除国王负担的一个极好的方法,商人自设法庭,国王也从不干预,以至于形成了独立的商人法体系。

目前,“司法相对独立”的格局,可以通过改革司法体制中的中央和地方的关系的方式实现,即通过中央控制地方的方式实现。

改革现有的最高人民法院,改组为高等人民法院,以巡回法院为主,将现有的第一和第二巡回法庭升级为华南巡回法院和东北巡回法院,再设立西北、华北、华东、西南等四个巡回法院,实现所谓“审判下移”,其本质是“审判上移”,是让更多的地方案件在终审时,到达高等人民法院。此外,建立真正的最高人民法院,可以目前的审判委员会为主体,逐步过渡到由共产党、民主党派和无党派人士的大法官共同组成。世界上没有一个国家的最高法院像中国的最高人民法院这般庞大臃肿,未来的改革是必然的。

二新的意识形态或话语体系的建立,如果我们话语体系仅仅是空洞的“人民至上”口号,并无实效的,其效果都不及中世纪的神学。中世纪神学具有迷惑力,虽荒谬,但可愚民,可平息纠纷,人民在对上帝的信任中消弭心中的怨恨。在现代社会,是不可能建立类似神学的有效的意识形态或话语体系的。既然无此魔力,就应老老实实地去建设世俗维度上的话语体系,培育司法的世俗权威。虽然有人说,西方法治正义具有欺骗性,那我们的法治正义为什么连“欺骗性”也做不到呢?所以,西方法治的“欺骗”技术仍然是值得我们学习的。在周强大法官的工作报告中,较少僵化的意识形态语言,多是平实的语言,这是一个聪明的话语选择。

三是以“百年树人”的精神建设中国的法官队伍。不仅要高度重视改善法官的待遇,更要为法官建设司法权威,司法权威是法官安身立命的根本。在无司法权威的环境下,法官群体只有两个出路,一是流氓化,你不信任我,我也无须向你展现高大的形象,以硬对硬,以蛮对蛮;另一个出路是刍狗化。长期以往,法官的素质将下降,精神面貌将凋零。法民矛盾更加突出,怨恨将在社会民心中长久郁结,将会有更多的马彩云惨案出现。

每一个个体法官的命运,都与国家司法改革的大局密切相关,是过劳死,还是如沐春风地活着?是辞职大逃亡,还是安居乐业?是面临恐怖威胁,还是生活在尊严和自由中?取决于今后司法改革的走向。

执政党应将司法改革置于国家战略的地位,虽然十八届四中全会之后的司法改革,司法正变好,但变坏的风险仍然没有消除。

以史为鉴,可以知未来。如果不谈文革,仅考察过去三十多年,中国司法经历的重大冲击而倒退的事件,可以例举如下:一是80年代和90年代的两次严打,法律程序在一定程度被忽视和破坏;二是21世纪初,因为维稳体制的建立,一定程度上凌驾于司法至上,司法制度被扭曲;三是2003后,随中国经济腾飞,对财富的贪婪和掠夺,引发司法腐败。

严打、维稳和财富分赃,在未来10到30年,是否会重演?是否再次侵袭中国司法制度?或者,其他重大社会政治问题出现,如政治极左化,是否以另一种力量侵袭中国司法制度?这都具有一定的不确定性。

当政治雾霾迷漫之时,我对中国的司法改革前景,仍然怀有一线希冀,对于技术主义的道路,也抱有一丝寄托,因为在大历史的潮流中,技术终将重塑政治。

王涌 中国政法大学民商经济法学院 教授

2016年3月23日


 

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