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缺乏诚信观念,毁约与欺诈盛行,是中国社会的一大痼疾。党的十八大要求各级政府创新行政管理的方式,加强我国信用体系的建设。最近,江苏省出台了《自然人失信惩戒办法》,等,在社会信用体系建设方面设计出一个开创性的法律框架,其他部分省市也相续出台相关立法,如廊坊市的《企业和个人守信激励与失信惩戒办法》。

相比于传统的征信管理,这批地方立法有诸多的突破。突破之一:它不限于原来的商业领域的征信管理,扩展到社会服务、社会管理和重点职业人群的失信行为,几乎涵盖公民在各方面的行为;突破之二:信用信息的征集主体从原来的独立第三方(非政府机构)扩展到政府部门,政府部门有权征集、认定、公开失信信息,并实施惩戒;突破之三:惩戒手段原来是纯粹的私法手段,即由商业机构根据交易相对人的信用报告决定是否与之进行交易,而现在则扩展到以公法手段为主。

立法独一无二,令人耳目一新,但其中潜伏的问题与危险,需要分析。

首先,地方立法中“信用信息”概念的扩大化是否合理?

失信行为有严格意义和广泛意义之分,严格意义的失信行为仅指欺诈、不守承诺的行为,而广泛意义上的失信行为,则扩展至几乎所有不道德、不守法的行为。地方立法没有在总则中规定“失信行为“的概念,实质上采用了最广泛意义上的失信行为的概念,这是不合理的。

失信行为概念的扩大,就直接导致了“失信行为信息”或“信用信息”概念的扩大。无论江苏还是廊坊的立法,信用信息的范围都大得惊人。

据此建立起来的信用信息库,就会是一个比较完整的个人信息库了。这与美国国防部2002年筹划的“完整信息知悉”(Total Information awareness)计划,有点相似。其中的信息涉及公民的财务、教育、健康等各领域。国防部的理论是:将一个人的碎片信息组合起来,可以获得对这个人的人格和行为模式的崭新的认识,以甄别恐怖分子。虽然美国参议会否决了对该计划的资金支持,但是,该计划后来以分散的、秘密的方式继续进行,一直发展至斯诺登事件爆发。

官僚制的本质可能导致大规模搜索和滥用信息,和不正当地行使自由裁量权,所以,在没有严格的宪法控制下,难以保证地方政府不会将公民的“信用信息库”扩展至“万用信息库”,如果到那一步,政府实质上是以“道德档案”为名,为人民建立起“电子档案”(digital dossier)。在网络时代,商业营销正进入大数据时代,而社会治理和政治控制也在进入大数据时代,初露头角的失信惩戒制度是否是成为中国的社会治理的大数据时代的先声

其次,信用信息的公开还涉及隐私权问题

信用信息只有公开才可以为各相关部门和机构参考。许多信用信息原来是分散在“公共记录”(public record)中的,如法院判决、政府处罚决定书,它们可否上网公开?回答当然是可定的。目前,最高人民法院要求各级法院将裁判文书上网,却有当事人向基层法院提出异议,称侵犯其隐私权。

美国有判决探讨过这一问题。在“Cline v. Rogers”一案中,联邦法院认为:对一个人的刑事犯罪记录的公开,不构成对其宪法上的隐私权的侵犯(但普通民事案件的判决书或仲裁裁决书中的隐私权问题可能有所不同)。但在另一个案件“Doe v. City of New York”中,法院则认为:犯罪记录中所涉及的原告患艾滋病的信息应属例外。此外,违法记录的信息公开,还涉及对第三人隐私的保护问题?例如,Scheetz v. Morning Call一案中,法院认为,家庭暴力受害人会在家暴案件信息公开中再次成为受害人,其隐私权应当受到保护。法院还认为,对已经公开的碎片信息进行“整合”和“上网”,“整合”和“上网”行为本身可以构成独立的侵犯隐私权的行为。

在我国,信用信息的公开也必将面临隐私权的问题。违法行为本身一般不具有隐私的性质,但是,一个失信的违法行为,其信息是综合的,可能包括事件的背景、当事人个人生活史以及第三人隐私。这就需要在技术上的精细加工,否则,会引发一些意想不到的社会后果。

最后,更为重要的是,政府在信用信息管理方面的权力控制问题。

地方关于失信惩戒的立法,以公法手段为主要惩戒手段,例如《江苏办法》第23条规定:行政机关在行政许可等工作中,对严重失信的自然人可以采用限制参加政府主导的各项招标的手段。争议更大的是,拖欠公用事业缴费6个月以上,为严重失信行为,3年内禁止报考公务员。报考公务员是一个公民的基本权利,拖欠公用事业缴费是否可以构成剥夺公民基本权利的正当理由?该条涉嫌违宪。

此外,在地方立法中,还存在一个问题,就是不同几个领域的失信惩戒规定混杂在一起。在一个领域的失信行为,却在另一个领域被惩戒;或者,在一个领域的诚信行为,却在另一个领域获取奖赏。立法中此种“一锅炖”的方式,在适用中,必然会出现混乱的后果。例如上月末,盐城市盐都区的黄海农商银行根据江苏省的立法,首次尝试推行“道德贷款”,三位“盐城市好人”顺利成为首批获得该款项的贷款人。这则新闻只是一次“秀”而已,无法成为商业贷款一个基本规则,否则,规则就可以倒过来用,例如,诸如李阳有家暴记录的人,就不能申请银行贷款。那样的话,商界里的人物就都是“圣人”了。其实,商界只问信用,不问家暴。

再者,谁有权认定失信行为呢?在地方立法中,有些是司法机关认定,有些则是政府部门直接认定,例如廊坊市的规定,“利用微博、网贴、短信、信函诬告、诽谤他人并被主管部门认定属实的记录”。此条超出了“信用”的范畴,政府在失信惩戒立法中塞进了“私货”,认定权和惩戒权皆在政府部门,必然会被政府滥用,用于维稳,用于限制公民的言论自由,甚至打击报复。这是立法中的“木马病毒”。

布兰代斯说:“人民对于恶意的侵犯有与生俱来的警惕,但是,对于自由的最大的危险却潜伏在那些令人不知不觉的善意的的侵犯中”。所以,对于政府善意的“失信惩戒”立法,要警惕。

 

-载《新世纪》周刊2013年7月22日第28期法眼

 

  

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王涌

王涌

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中国政法大学民商经济法学院教授,商法研究所所长,财新传媒法学咨询委员会委员 email:  yongw@cupl.edu.cn

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