自2009年6月，网民范燕琼、游精佑、吴华英先后因涉嫌诽谤罪和诬告陷害罪被刑事拘留和逮捕。2010年4月16日，此案在福州市马尾区人民法院再次开庭，三人被判有罪，引起广泛关注。该案是一个标志性案件，它令人深思：中国刑法上的诬告陷害罪名和诽谤罪名正承担着怎样的政治功能？

    诬告陷害罪可能是中国的特色，在其他国家法律中少见。当然，在美国法律中，也存在诬告陷害（malicious prosecution）的概念，但是，主要存在于侵权法中，且适用条件严格。其立法意图在于以民事赔偿抑制诬告陷害，而不动用刑法。

    至于诽谤罪，虽然大多数国家有之，但是，日渐没落。诽谤罪在历史上的起源就是一个臭名昭著的故事。16世纪，英国国王亨利八世为打击政治异议者，通过皇家特别法院——星宫法院（Star Chamber）设立诽谤罪。时过500余年，今年1月，英国终于废止了诽谤罪。

    在美国，虽然1962年《标准刑法典》保留了诽谤罪，但是，适用极少。在过去的35年中，特拉华、肯德基、马里兰等州无一起诽谤罪立案。目前，多数州已经废除了诽谤罪。

    但在中国的司法实践中，两个罪名蕴含着旺盛的生命力。翻开近年来的记录，诬告陷害罪和诽谤罪的案情大多是公民“诬陷”和“诽谤”官员，王帅案、吴保全案、邓永固案、彭水词案，层出不穷，频率之高折射出政府与民众对立的严重状况。

    涉及政府及其官员的诬告陷害罪和诽谤罪的裁决，应遵循怎样的理念与规则？这是中国法律界正面临的一个严肃而重大的问题。本案正是一个创立先例的良好机遇。

参照法治成熟国家的经验，诬告陷害罪和诽谤罪的裁决应当严格遵循实际恶意（actual malice）规则和相当因由（Probable Cause）规则，以保障言论自由和舆论监督的法律环境。

    在美国，为防止政府官员滥用诽谤罪名，续The New York Times v. Sullivan民事判例后，最高法院在Garrison v. Lousiana刑事判例中，确立了实际恶意规则，即：在诽谤官员的案件中，除非可以证明诽谤人具有实际恶意，否则，诽谤罪不成立。

其实，在中国刑法第243条关于诬告陷害罪的规定中，也鲜明地存在着“实际恶意原则”。第3款但书曰：“不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实，不适用前两款规定”。在本案中，判断范燕琼、游精佑、吴华英是否犯诬告陷害罪时，不能忽视这一但书。三人行为是否“有意”或“故意”是定性的关键。

    公诉人认为：“三人代写帖子和制作视频，有主观故意，使聂某等受到刑事处罚”，但需注意的是，此“故意”非彼“故意”，因为所有的控告，包括正当的控告都是“故意”的，因此，仅证明“故意控告”远远不够，必须证明“故意诬告”。

公诉人认为：三人在警方发布真相说明后，仍在网上传布不实信控告，可证明三人“明知控告的事实虚假，仍然有意诬陷”。

    公诉人的推理看似连贯，实质是粗糙的，也反映了中国司法机关在法律推理的细节层面上的理论与规则的缺失，“魔鬼就在细节中”，魔鬼就是在这里决定了许多人的命运。

    这里，不妨参照美国侵权法上“诬告陷害”行为的构成要件理论：要证明举报人有诬陷恶意，需经过相当因由规则的检测。所谓相当因由规则系指：即使举报不真实，但如果存在相当的原由与事实使得举报人作为一个普通人可以合理地相信被举报人存在犯罪嫌疑，诬告陷害则不构成。

    在本案中，范燕琼、游精佑、吴华英的行为具有相当因由：

    1、死者母亲林秀英的叙述。范燕琼表示：林秀英在叙述女儿惨死的过程时，痛苦流涕，非常动情，足以让她相信。这一自辩可为任何一位善良的百姓所接受。况且，范燕琼等人非专业的法律人，受林母感染，情理之中。

    2、警方的调查结论。在中国的现实生活中，政府的调查结论造假现象频出，躲猫猫事件、俯卧撑事件，不胜枚举，培育了民众对政府调查报告的普遍不信任的社会心理，错不在民。在本案中，警方的调查结论存在漏洞，对林秀英所述的诸多重要细节，未作合理澄清。游精佑等人对政府的调查结论质疑并反驳，既是法律权利，也是常人反应。

    此外，范燕琼、游精佑、吴华英的行为仅是转述、整理和制作视频，而非捏造事实，所以，不应获罪。

    超越微观的法律技术层面，从宏观的政治与社会背景分析，范燕琼等人更不应获罪。

    由于民众权利意识日盛，为维护社会稳定，政府不断打压NGO组织，控制律师介入敏感案件，制度化的法律援助供应因此减少，所以，中国社会出现一批职业或半职业的维权个体户，他们是个体户式的NGO，利用“一呼百应”的网络技术，以维护公民权利为事业，虽然时有极端言行，但在道义和人格上，令人尊重。客观地说，范燕琼、游精佑、吴华英是优秀公民，有同情心，不牟私利，正义感强，中国的刑法不应惩罚他们。

面对网络过激言行，政府的最好应对是仁慈与厚道，正如1802年美国总统托马斯·杰斐逊（Thomas Jefferson）写信给检察长宽恕诽谤他的人所说：“面对诽谤，政府应当以宽容的心胸和勤勉的工作代替惩罚，这是最有效的方法”。

    但中国的一些基层政府显然没有这般仁慈与厚道，甚至堕落成为“街头恶少”，权力在手，狂傲不羁。在技巧上，也不光明正大，爱施冷枪暗箭。2009年12月23日，福州市司法局下达对本案辩护律师林洪楠停止执业一年处罚的决定，理由是七年前林洪楠律师一起泄密行为。此伎俩颇似美国历史上的最著名诽谤罪案——1735年Peter Zenger案，Peter Zenger批评纽约州的英国殖民总督，被控诽谤罪，在诉讼中，Peter Zenger的两位辩护律师被总督莫须有地剥夺了律师资格。历史不断重演，并且惊人相似。

    更令人失望的是，在处理此类案件时，因为缺乏实质上的权力制衡机制，中国的司法机关通常形成一种相互绑架式的办案模式，而不是相互纠错式的办案模式。

    一个错案，始作佣者可能是检察院，也可能是公安局，甚至可能是政法委，但是，一旦错了，都只能将错就错，一错到底，检察院被公安局绑架，法院被检察院绑架，甚至公检法被政法委绑架，难有变数，除非出现强大的高层力量，或者海啸般的民意反抗，才能斩断绑架铁链。这种体制才是范燕琼、游精佑、吴华英们的真正敌人。

    政府官员滥用诬告陷害罪名和诽谤罪名，据为私器，打击报复，将构成对民众言论自由与网络维权运动的“核威胁”，这样，当宪政意义上的权力制衡结构在中国尚未建立之时，而初露端倪的政府的统治权力与民众的网络舆论之间的珍贵而脆弱的制衡又将毁于一旦。