民法上的“先占原则”被事实上的政府“强占原则”替代了；政府在抢占过程中，处心积虑地寻找法律论证，不如直白地宣布：“凡无主物，贵重的归国家，不贵重的归发现者”——该“贵重原则”或许更符合政府的需要和中国的国情。 

在中国的自然资源立法中，最为重要的是自然资源公平分配的民主程序，而非空洞的所有权问题。在无分配程序的法治保障下，所谓国家所有权只是为政府部门在自然资源分配中的独断与腐败披上一件正当性外衣。 

《物权法》自2007年实施以来，还未遇到如此棘手的问题：一根乌木归属于谁？发现者还是政府？

今年春，四川彭州市通济镇麻柳村村民吴高亮在家门口的河道边发现一颗巨大的乌木，价值逾千万元。彭州市政府宣布：该乌木属于国家。许多学者支持彭州市政府的“乌木国家所有论”，提供种种法律论证，但其中的漏洞与矛盾难以令人信服。

法律论证之一：《民法通则》第79条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有”，该乌木是所有人不明的埋藏物和隐藏物，所以，属于国家。但问题是，所谓“埋藏”和“隐藏”应是人的能动行为，而乌木系由地震、洪水将地上树木埋入古河床，经万年的炭化过程而形成，是自然过程，非人为埋藏与隐藏。

法律论证之二：《物权法》第116条：“天然孳息，由所有权人取得”，乌木在河道发现，河道属于国家，乌木是河道的孳息，所以，乌木属于国家。但问题是，乌木虽在河道中，但并非是河道的孳息，正如鱼虾在河水中，但不是河水的孳息。

法律论证之三：乌木是矿产资源，适用《矿产资源法》第3条：“矿产资源属于国家所有”。但问题是，政府对乌木的性质与价值认识已久，矿产资源的矿种和分类在《矿产资源法实施细则》所附的《矿产资源分类细目》中有明确的列举，并不包括乌木，乌木也未被地质矿产主管部门列为新矿种。

至于其他法律论证，如：乌木是文物，乌木是古生物化石等，因过于荒谬，连彭州市政府也羞于主张。

《物权法》第45条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有”。显然，该乌木不是法律规定属于国家的财产，它应当是无主物，村民吴高亮作为发现者，至少有权占有它，政府无权抢夺。

在民法理论上，无主物的所有权取得一般适用先占原则。作为大陆法系民法的典范，《德国民法典》第958条规定：“自主占有无主动产之人，取得此物之所有权”。但是，中国作为大陆法系国家却没有接受此项重要的物权法原则。1986年《民法通则》颁布时，由于反对不劳而获的思想，以及强大的公有制意识形态的影响，最终删除了“先占原则”；2007年《物权法》颁布时，虽然时隔二十年，但“先占原则”仍被排斥。

民法法系注重体系的完整与精密，先占原则在物权法体系中不可或缺，它源自数千年前的罗马法，为各国民法典所接受，包括2005年《越南社会主义共和国民法典》，其第170条第6款也明确规定了先占原则，但中国始终是例外。

立法留下空白与模糊，在实践中，所有权纷争的解决就变成政治博弈的过程，由于政府手握强大公权，处于强势，民众发现珍稀的无主物，通常落入政府手中。近十年，类似案件层出不穷，如2003年江西省萍乡市贺氏三兄弟发现巨型灵芝，2007年山东省烟台市林秀民发现千年野生参等。所以，民法上的“先占原则”被事实上的政府“强占原则”替代了；政府在抢占过程中，处心积虑地寻找法律论证，不如直白地宣布：“凡无主物，贵重的归国家，不贵重的归发现者”——该“贵重原则”或许更符合政府的需要和中国的国情。

其实，在国际法上，先占也是国家取得领土主权的一种重要的方式，中国政府坚持国际法上的先占原则，但在民法上，对先占原则却讳莫如深，其背后的心态是对私人财产权的担忧与恐惧，以及对国家所有权的迷信与膜拜。

最近发生的另一则新闻使之更为显露：黑龙江省人大常委会审议6月14日通过《黑龙江省气候资源探测和保护条例》，第2条规定：“气候资源为国家所有”，并规定气象资源探测需经行政许可，引发舆论广泛质疑。

此新闻涉及另一个重要法律概念——所有权，人类并非天生就有所有权的概念，在英国法律中，所有权概念的出现就相当晚，ownership一词最早出现在1583年。所有权概念虽然表面上通俗易懂，本质上十分复杂。

在关于自然资源的立法中，使用所有权概念，更需要考虑以下复杂的因素：

第一、在民法上，并非所有的物背后都有一个法律上的所有权，因为作为所有权的客体一般是有体物，须是可特定化的和可支配的，而所谓气候资源是是风力风能、太阳能、降水和大气成分等构成气候环境的自然资源，漫布于自然之中，飘忽于天地之间，笼统地视为国家所有权的客体，殊难成立。

第二、所有权概念源于罗马法，是对物的占有、使用、处分、收益的绝对权利，具有排他性与対世性。现代社会中，财产权制度安排日益复杂，传统民法上的绝对所有权理念并非处处适用，或者说，一种资源的财产权结构并不必然表现为所有权结构。

第三、作为一种立法策略，回避某些资源的所有权问题，也是明智之举。如2005年苏丹结束内战后签署的和平协议（Sudan’s Comprehensive Peace Agreement）中，回避自然资源的所有权问题，就是成功一例。而悲惨的例子则是，巴布亚新几内亚上世纪80年代的宪法规定国家对自然资源的所有权，与母系氏族习惯法上的土地权利发生强烈冲突，引发14年的内战，15000人死亡。事后悔之，当初不如将所有权问题悬置起来，由习惯法去解决。之后的巴布亚新几内亚宪法只字不提自然资源所有权问题，其第2.2条仅含蓄地规定：“国家主权涵盖疆域、自然资源”。

当然，中国国情与苏丹和巴布亚新几内亚不同，但在气候资源上设定国家所有权，不仅存在许多概念与逻辑上的荒诞，也是释放一种消极的信号，对于投资开发可再生资源的民众，头上高悬着一柄“国家所有权”之剑，其热情将被冷落。

第四、在某些自然资源的立法中，最重要的任务是解决自然资源的管理、规划、分配、管制、收益等问题。2009年瑞士“人文主义者对话中心”基金会（The Centre for Humanitarian Dialogue）发布的《为了和平的自然资源谈判：所有权、控制和财富共享》报告，强调：“所有权虽是整个自然资源法律制度中的重要因素，但并不当然能解决自然资源的管理、规划、管制、收益等实质问题”。

在中国的自然资源立法中，最为重要的是自然资源公平分配的民主程序，而非空洞的所有权问题。在无分配程序的法治保障下，所谓国家所有权只是为政府部门在自然资源分配中的独断与腐败披上一件正当性外衣。

在西方国家的自然资源的立法中，也使用ownership(所有权)概念，甚至直接将自然资源所有权赋予私人，例如，在美国东部，矿产资源的所有权仍然属于土地所有者所有。即使将所有权赋予国家，但其涵义也非常丰富。美国学者Paul R. Lachapelle和Stephen F. McCOOL在《探索自然资源规划中所有权概念》（Exploring the Concept of “Ownership” in Natural Resource Planning）一文中指出：自然资源的所有权概念的含义已经扩张，更多包含责任与义务，规定国家对自然资源的所有权，本质上是强调国家对自然资源的管理、规划和保护责任，而非利益的掠夺。

其实，很多国家在规定国家对自然资源的权力时，表述极其谨慎，并不赤裸裸地使用所有（ownership）之概念，如印度尼西亚宪法第33.2条规定：“土地、水和自然资源在国家控制下，用于人民的最大利益”。阿拉伯联合酋长国宪法第23条规定：“自然资源视为公共财产”。但是，《黑龙江省气候资源探测和保护条例》作为一个地方法规，却急切地轻率地规定“气候资源为国家所有”，不仅超越权限，也反映政府的贪婪与霸气。

在腐败严重的现状下，所谓国家所有极可能暗暗地转化为贪吏拥有，这是地方官员以“国家所有权”为名义，积极地控制与掠夺民间资源的深刻缘由。

我们要警惕“国家所有权”。

原载《新世纪》周刊2012年7月16日 第28期 法眼