财新传媒
2010年06月04日 01:27

河马式的政府与法治未来

在财新传媒首次法学咨询委员会会议“中国法治愿景论坛”上的发言
2010年5月8日
    当下中国的核心问题是什么?有两个问题可以作为思考的起点。首先,中国政府的社会治理成本非常巨大,比如巨额的财政供养人数,高额的维稳成本等等。这个钱来自哪里?除了正常的税收外,还有三大来源:一是土地财政,二是国有企业的垄断利润,三是通货膨胀因素。这三个来源涉及很多结构性问题,触及整个社会维持的根本。

第二个问题是,中国形成了一个以政府为主体的投资机制,社会的巨大财富被政府吸纳,然后通过政府来进行投资。而政府投资的效率和公正性是很成问题的。举几个......

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2010年06月03日 23:55

日本如何规范律师收费?

日前,北京市发展和改革委员会、北京市司法局发布《北京市律师诉讼代理服务收费政府指导价标准(试行)》《北京市律师服务收费管理实施办法(试行)》,规定自5月30日起,律师服务收费将实行政府指导价,并按照计件、计时、按标的额比例和风险代理收费等4种收费方式执行相应的政府指导价标准。 此规定出台,引起了律师界的热议。

在其他国家,律师收费是如何规范的?例如近邻日本。

2010年6月3日下午,在青山学院大学法学院杨林凯博士的陪同下,我走访了日本东京松尾综合法律事务所,与花见忠律师(上智大学名誉教授)、小衫丈夫律师、西村光治律师、金子浩子律师、岩佐和雄律师、小泽崇行律师,以及东京大学法学博士生朴彧女士讨论......

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2010年06月02日 21:44

面临大修的中国信托法

面临大修的中国信托法

                        面临大修的中国信托法

——在日本青山学院大学法学院的演讲 (2010-5-31)

王涌

                                 


日本青山学院大学校园

中国《信托法》从2001年颁布之后,产生了很多问题,一方面是民法法系固有的概念与信托法的冲突的问题;另外,法律实务对信托法的需求很强烈,但是,立法中一些概念、条文的含义不清,模糊领域存在,影响中国信托法的应用。今天,我就对中国《信托法》中所存在的一......

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2010年06月01日 04:49

人肉搜索立法:与其粗陋不如缓行

“任何单位和个人不得在网络与信息系统擅自发布、传播、删除、修改信息权利人的相关信息”——这是2010年5月刚刚通过浙江省人大常委会一审的《浙江省信息化促进条例(草案)》(以下简称《条例》)中有关传播他人信息的条文,因被认为是拟立法禁止“人肉搜索”而广受关注。

其实,2009年1月通过的《徐州市计算机信息系统安全保护条例》早已有同样的规定。根据该《条例》,未经允许,擅自散布他人隐私,在网上提供或公开他人的信息资料,对发布者、传播者等违法行为人,最高可罚款5000元;情节严重的,半年内禁止计算机上网或停机。该法在2009年同样引发了巨大的反响和强烈的批评。

相似的法律规定,如果再追溯,还可追溯至1994年2......

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2010年06月01日 03:42

内部举报人:证券市场的沙漠泉眼

  
    四川长虹前员工范德钧实名公开举报四川长虹财务造假,在相关部门调查证实长虹清白后,2010年5月20日范德均因多年前涉嫌虚开增值税发票而被刑拘。从实名公开举报到监管部门调查结论,再到司法机关刑拘举报人,范德均事件与2006年长征电器前监事李杰斌实名公开举报长征电器涉嫌造假事件的进展几乎一脉相承。

在中国证券市场,两起珍稀的内部人实名公开举报上市公司案件竟是同样的结局,令人惊诧。其实,四川长虹与长征电器是否财务造假?已不是最重要的问题;范德均与李长征的个人品行如何?举报是出于公心还是私怨?也不是最重要的问题。最重要的是,举报人如出一辙的命运让人深思:在中国的证券市场中,举......

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2010年06月01日 02:37

诽谤与诬陷罪名的政治功能

 

    自2009年6月,网民范燕琼、游精佑、吴华英先后因涉嫌诽谤罪和诬告陷害罪被刑事拘留和逮捕。2010年4月16日,此案在福州市马尾区人民法院再次开庭,三人被判有罪,引起广泛关注。该案是一个标志性案件,它令人深思:中国刑法上的诬告陷害罪名和诽谤罪名正承担着怎样的政治功能?

    诬告陷害罪可能是中国的特色,在其他国家法律中少见。当然,在美国法律中,也存在诬告陷害(malicious prosecution)的概念,但是,主要存在于侵权法中,且适用条件严格。其立法意图在于以民事赔偿抑制诬告陷害,而不动用刑法。

    至于诽谤罪,虽然大多数国家有之,但是,日渐没落。诽谤罪在历史上的起源就是一个臭名昭著的故事。16世......

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2010年06月01日 02:29

失业率第一的法学专业:反思与改革

 

2010年7月,约有15万之多的法学专业学生将毕业,据估计,失业率仍将据全部大学专业之首,法学教育的问题何在?如何改革?中国政法大学商法研究所举办全国研讨会,研讨“我们需要怎样的商法教学?”,记录如下,以回应这一问题:

                                                         

《中国法治发展报告(2009)》的调查数据显示:截至2008年11月,全国共设立法学院系634所,法学本科在校生30万人左右,法律专科在校生达22万多人,在校法学硕士研究生达6万多人,法学博士在校学生人数8500余人,法学教师已达55000余人。法学教育规模巨大,但是,学生就业率却跌......

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2010年06月01日 01:56

公司法的竞争

2005年修订的中国《公司法》已近5周岁生日,她成功了吗?

    2005年的中国公司法拿来了几乎所有在竞争中胜出的公司法规则,在某种意义上,它就是对现代公司法规则“优胜劣汰”结果的一次全面裁决。许多学者因此评说:中国公司法迈入了世界先进公司法之列。

毋庸质疑,全球经济的激烈竞争也已将公司法推入激烈的竞争旋流之中,地区与地区的公司法在竞争,国家与国家的公司法在竞争。今天,没有一种法律像公司法这样,是在一个生机勃勃的竞争状态中被塑造被刻画的。

公司法的竞争首先萌生于美国。美国宪法赋予各州以公司立法权,各州为吸引资本,在公司立法上展开“朝底的竞争”(racetothebottom)。在这场竞争中,一个小州———特......

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2010年06月01日 01:40

直销与传销:管制的困境

2010年金华海传销案,直销与传销管制再次引起关注:

经济活动需要管制,然而,管制却是一种难以把握的艺术。目前我们对经济活动的管制正面临一个共同的困境,那就是一句曾经被不断重复的咒语:"不管则乱,一管就死"。每当一种恶性的经济活动被管制时,一种形式相近却本质不同的良性经济生活也会被随之打击甚至扼杀。

对商品直销的管制如此,对证券发行的管制也是如此,无一逃脱"乱与死"的宿命。是什么使我们陷入了这个困境?我们又是怎样陷入了这个困境的?这需要反思和分析。国务院《直销管理条例》和《禁止传销条例》是反思和分析管制困境的一个良好的样本。

一、陷入困境的管制技术:形式定义与准入制

在我国,政府......

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2010年06月01日 01:28

被倒置与被省略的法律推理

法律推理本是一个演绎的过程,从法条到事实再到结果,自上而下,简单明了。但在一些中国法官那里,它却变成了一个"自下而上"的复杂错综的工程。他们首先确定判决结果,然后在法律条文和案情证据的丛林中殚精竭虑地寻找论证的路径,这就是所谓的"被倒置的法律推理"。在这个过程中,判决结果不是法律推理的产儿,而是法律推理的指南。至于这个判决又是如何被首先确定的,却是一个黑箱。

这并不仅是"中国特色"的,美国的批判法学家早在半个世纪前就从他们国家的法庭中发现了这一秘诀,他们因而慨叹:"法不过是遮掩强权的烟幕而已"。

其实,强权在人类社会的历史中从来就没有消失过,但形态却在不断地进化。

在野蛮的时代,正如......

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2010年06月01日 01:22

国籍问题与爱国主义

    在法律上,国籍是一个人属于一个国家公民的资格。世界上第一部国籍立法始于1791年法国宪法,正是近代民族国家形成的时期。国籍是民族国家的产物,所以,它与爱国主义有着天然的血缘。

    之后,20世纪冷战时期加深了国籍与爱国主义的关联。那时,国籍代表政治立场,国籍是识别敌人还是朋友的基本标志。一个典型事例就是,在南洋拥有双重国籍的无辜华侨被西方国家指责为共产主义的“第五纵队”,并惨遭屠杀。为维护海外华侨利益,中国政府被迫放弃双重国籍政策。

    但是,时过境迁,国籍的内涵和功能在潜移默化地演变。

    1989年柏林墙倒塌,1990年苏联解体,冷战时代结束。21世纪,全球化浪潮兴起,跨国......

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2010年06月01日 00:43

小产权房之大博弈

 
    有关部门正紧锣密鼓地组织修订《土地管理法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》,倍受瞩目的小产权房问题也再次摆在立法者的桌面上。

    过去十多年,围绕小产权房,政府与民众上演了一场极具中国特色的博弈,生动活泼,它将为社会学家、政治学家和法学家研究中国问题提供丰富的素材。这里,谨作一小结,供修法参考。

 

1、博弈的序幕:小产权房的“天时、地利、人和”

    据统计,全国小产权房面积已达到66亿平方米。小产权房之所以能在大江南北,生根开花,存在宏观、中观和微观三方面的因素。

    宏观上,小产权房自登上舞台时,就具有强烈的道义色彩。回顾改革开放3......

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2010年06月01日 00:36

存废两难的经济适用房

 

    最近,关于经济适用房存废问题的争论日渐升温。

    经济适用房制度实施已有十余年,现在,应该反思其利弊得失与未来走向。主废派的观点切中了住房保障和经济适用房制度一些要害问题,如:住房保障的对象是谁?住房保障的方式是否应包括经济适用房?经济适用房制度是否公平?这些问题的答案直接关系到经济适用房的存废抉择以及《住房保障法》的起草。

    我认为,《住房保障法》的保障对象是多层次的,应当包括中低收入群体,经济适用房是转型时期契合现实国情的有效制度,不能废除。

1、《住房保障法》的性质与经济适用房

   首先,《住房保障法》应是一部房地产政策纠偏法。上世纪90年代,国家启动房......

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2010年06月01日 00:20

开放非营利组织 解就业与慈善业之困境

  

    1993年《公司法》颁布前,我们曾激烈地争论:作为营利性组织的基本形式——公司的设立应采审批制还是注册制?审批制意味着控制,注册制意味着自由。幸运的是,1993年的《公司法》突破重围,规定有限责任公司的设立采取注册制。仅十年,民营企业数量即达到200万;也仅十年,中国经济总量跃入世界前列。如果1993年立法者放弃注册制,结果会是怎样?中国经济GDP的增长速度还能达到每年10%吗?回答当然是否定的。

   《公司法》的问题已经尘埃落定了。现在,我们应当讨论:非营利组织的设立是应采审批制还是注册制? 其实,相关争论一直持续未断,只是社会背景在不断的变换。当然,这里旧话重提,既不是为结社自由,也不是为民主......

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2010年06月01日 00:06

告别毒奶粉时代:需要五十年吗?

告别毒奶粉时代:需要五十年吗?
——中国式的食品安全监管模式的本质
 

这是中国食品安全监管的耻辱,全世界为之惊愕:曾经戕害数十万婴幼儿的毒奶粉在经历二零零八年声势浩大的围剿之后,蛰伏一年多,竟然再次流入市场。当然,在一百五十年前的纽约,也曾经屡屡发生类似中国毒奶粉事件的“潲水奶”事件,数千名婴儿夭折,但那毕竟是在食品安全法诞生之前,在制冷等现代技术发明之前。

当今的中国不是一百五十年前的纽约,毒奶粉事件却一而再地爆发,其后有着深层的根源。《纽约时报》评论员比·威尔逊(Bee Wilson)——《诈骗:食品欺诈的黑暗历史》(Swindled:The Dark History of......

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2010年05月31日 23:54

拆迁乱象与真相

自焚、自缢、自溺,一个个唐福珍在拆迁中倒下。拆迁是和平年代的战争,如同火山喷发般惨烈。自然界的火山形成于地质板块的碰撞与挤压,拆迁——中国社会的火山——则形成于政府与民众的基本利益板块的碰撞与挤压。

本世纪初成形的拆迁制度是中国社会不稳定的重大隐患,也是中国社会不公正的重大源头。它是如何起源的?它是如何一步一步走向恶法的?应当说,这不是一个简单的道德伦理问题,它是中国现行的社会治理结构的必然结果。

相比于传统的计划经济时期,当前中国政府对社会的治理建立在市场经济的基础之上,治理的方式在改革开放三十年的演变中已经脱胎换骨。政府无法依赖政治运动和政治约束,而是更多地依赖金钱。维持庞大的......

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