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从庙堂至江湖:第二巡回法庭开槌记

1.巡回法庭,也深陷上访的压力,在沈阳挂牌当天,就迎来1000多名上访群众。

最高人民法院第二巡回法庭坐落于沈阳市浑南区,从法庭向北眺望,可见不远处碧波淼淼的浑河。

上世纪60年代初,我父亲在解放军通信兵学院学习,校园就在浑河北岸边。他冬夜站岗,虽然大雪齐到膝盖,饥肠辘辘,但精神饱满,因为有雷锋精神的激励。那时的浑河常常干涸,他们就坐着军车驶过河床,到浑河南岸的部队农场劳动,那农场应该就在巡回法庭的四周。

我和我父亲一样熟悉浑河岸边。2008年前后,我来此多次。老乡君玲从金陵来浑河南岸投资建设女人街项目,楼层建得极高,毗邻还有堂皇的奥林匹克体育场衬托。在女人街楼顶可以眺望到体育场内的主席台,视野宏阔,心旷神怡。

后来领导来视察,领导从体育场的主席台仰望到女人街的楼顶时,感到了隐患,就责令削去楼顶两层。

君玲委托我担任法律顾问,与浑南区政府交涉理赔,我跑了若干趟,连区长的影子也没有见到,怏怏而回。

君玲看透了法学教授纸上谈兵的本质,对我失望了。她不顾高龄和病躯,亲自组织业主维权,到浑南区政府上访,但队形还未站好,就被警察以迅雷之势冲散了,恹恹而回。

上访是我对浑南的全部记忆。

七年后,当我应邀再次来到浑南观摩第二巡回法庭第一槌开庭时,发现巡回法庭也深陷上访的压力。

2015年2月1日,巡回法庭在沈阳挂牌开张,当天就迎来了1000多名上访群众,其中不少是蚁力神非法集资事件的受害人,人头攒动,哀怨声声,法官一直接待到晚上九点,访民才渐渐散去。一个月内上访者计6000多人,由于访民密集,几乎每天都有突发事件发生。


 

群众视巡回法庭为巡回信访局,不一定是巡回法庭的尴尬。巡回法庭若能将访民从北京引至沈阳,保障首都社会秩序的稳定,巡回法庭将是功臣。但访民的智商不可低估,一旦机关被识破,访民又将回流至皇城了。

第二巡回法庭的接待大厅很宽阔,看来是有备而建。大楼原是区财政局的属地,后改造成审判大楼,设计和施工的时间只有17天,但是质量丝毫不差。在中国,任何事情只要成为政治任务,就可以创造奇迹。

从接待大厅一侧进,是九间接待室。每间接待室约30平方米,在法官和访民之间还是有一面透明玻璃隔开,内墙上写有“最后一问”四字,这是胡云腾大法官的名言,意在提醒法官面对访民要有耐心,让访民言无不尽,即使访民沉默了,法官也不要忘记最后一问:“还有需要陈述的吗?”

此语有关怀,但我以为,“最后一问”还可扩展含义,亦可指法官在落笔裁判时应最后扪心一问。

2.巡回法庭是干什么的?

最高人民法院为什么要设立巡回法庭?难道是为了接待上访吗?显然不是,挂牌一个月来,巡回法庭的法官们反复向访民解释:这里是仅受理涉讼案件,不是信访部门。

历史上,巡回审判方法起源于法兰克王国,11世纪,被诺曼人引入英国。英国国王设立巡回法庭,不是为接访,而是经济缘故。17世纪,洛克的密友蒂勒尔(James Tyrrell)法官在其著作《英国史》中说:“我们试读亨利二世给予其巡回裁判官的训令,就可明白,那些巡回裁判官巡行全国的任务,不过是要替国王征集一项收入(诉讼费)”。

英国国王敛财的手段少,当然指望法院能提供一项重要的收入。当今中国却不同,政府有充足的手段敛财,除税收这一常规武器外,还有发行货币、垄断利润和出卖土地等多种重武器,自然不会指望司法收入那点碎银。

当然,英国国王设立巡回法庭也有便民之意。那时,位于威斯敏斯特大厅的三大中央法庭可以受理来自全国的所有诉讼,但因旅程所费极高,仅仅贵族和富裕者能诉至中央法庭,巡回法庭则节省了普通民众的上诉花费。如果仅以便民之论解释中国的巡回法庭的合理性,未免太简单化了。

中国巡回法庭的设想,可能源于卫方关于设立跨行政区法院的建议。建立跨行政区法院是为了脱离地方干扰,在制度上保持中立,但跨行政区法院的方案最终没有出台,而巡回法庭的方案却迅速出台了。

出台之初,许多学者自然将巡回法庭与跨行政区法院混为一谈。当时,财新记者电话采访我,我即如是说,还想当然地猜测它们的级别应该是比省高级人民法院高半级。同行的卫平教授告诉我,他也是这样“想当然”的,缓解了我心中的羞愧。

既然不是跨行政区划的法院,那巡回法庭是干什么的?这是一个根本性的问题,难道仅是为了展现改革形象而紧急出台的一项制度吗?“凡事预则立,不预则废”,这需要好好思忖一番。

带着此问,我观摩了第一槌开庭。

3. 胡云腾大法官的开场白——条子!

三月十日清晨,阳光明媚,薄雪未化,小面包车停在浑南区世纪路3号,各方代表纷纷入场,这是一个具有历史意义的日子。

九点,胡云腾大法官敲响了第一槌。

槌落开庭,他首先宣布:“本庭实行法院内、外部人员干预案件处理的记录曝光和责任追究制度,如有向本庭打招呼、批条子、递材料,干预或过问案件处理的,本庭将将此行为记录在案,存入正卷,同时要向其他当事人公开。”

条子存入正卷?这是一个相当厉害的招数。我一直主张高度重视司法改革的技术主义维度,有时一项微观上的制度设计,可以解决许多司法沉珂。实践中,法官裁判被很多力量所左右,最为混乱的时期,黑袍口袋里装的都是条子。

1999年春《合同法》颁布时,我陪江平老师去辽宁省高院做讲座。当时的高院院长田凤岐在晚餐桌上坦诚地对江平老师说:“我们判案,有时也简单,就看看抽屉里的条子,谁的大就按谁的判”。说完,他像一个赛车手,开着沙漠风暴越野车飞扬而去,消失在夜幕中。现在,他在狱中。

条子有非正式的,也有正式的,有私人的,也有组织的。在新郑张一的冤案材料中,我曾读到当时省委督查室主任为阻止该案再审在省高院的讲话记录,令人震惊:

“督察工作有高度的权威性,一定从讲政治的角度处理这个案件,必须跟领导保持一致,跟省委保持一致,这是领导意思的体现,而这种权威性只能是上级监督下级。对领导的批示必须百分之百的清楚,按领导的意思办理。领导是政治家,督办案件办的是铁案,不能反复,反复是不允许的。”

问题很明显,此类讲话是否是条子呢?其实就是一张大条子。是合法干预?还是非法干预?界限何在?

审理张一案的法官们其实敢怒不敢言,虽然被禁止现场记录,但他们为保护自己,就将督查室主任的讲话会后一字一句记录在卷宗中,以明示谁在制造冤案。

案卷通常分为副卷和正卷,正卷公开,副卷保密,而“大条子”通常是在副卷中。

胡云腾大法官在庭上宣布该规则时,我就不禁要追问:第一、条子是否全部存入正卷,不再分正卷和副卷?第二、条子是否包括组织渠道来的“大条子”?是否存入正卷?第三、这是巡回法庭的改革措施,是否会成为全国性的规则?

现在看来,这不仅仅是巡回法庭的改革措施,胡云腾大法官其实是提前宣布了一项全国性的司法改革措施。开槌后不到三周,3月30日,中办、国办颁布《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》,中央政法委颁布《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》。

但是,有什么机制可以保障这些干预司法的活动一定能在卷宗中留痕?也许审判员独立负责制和终身负责制是可期待的保障机制,因为审判员为免除自身对错案的责任,将有动力要求插手案件的条子入卷。

4.审理中,诚信诉讼是一个难题吗?!

胡云腾大法官对当事人宣布的第二项纪律,是诚信诉讼。为什么诚信诉讼很重要?需要在第一槌庭上来宣布?

不久前,盐城中院的一位法官向我咨询孩子出国学法律的事宜,我在电话中随口问到法院现状,他脱口而出,说了两句,应该是精华。

他说:“一是案子太多,时间紧,质量难保障;二是当事人和代理人常常串通,隐瞒事实,不诚信,查清事实难,有时连送达都难”。

看来,诚信诉讼是法院面临的普遍难题。

但在审理中,诚信诉讼是一个难题吗?法官只需要认证据,大可不必费心揣测所谓真相,例如美国大法官霍姆斯则只重视证据显示的事实,不关心背后的原因和背景,认为那是法官“可不知的领域”,所以,裁判可以是一件高效率的事情。

大法官卡多佐却不同,他关心证据显示的事实背后的原因和背景,但丝毫没有影响他的办案效率。他在上诉法院工作18年,审理了8415个案子,其中2822个案件有详尽的意见书,每年约500件案件,工作量比北京基层法院法官重。所以,中国法官所累在何处?也是值得反思的。

至于“诚信诉讼”的保障问题,《刑法》上有伪证罪,律师有职业伦理规则,巡回法庭还有什么文章可做吗?

13世纪的英国综合巡回法庭(The General Eyre)是将诚信诉讼发挥到极致了。审理时,如果当事人表现紧张、犹豫,说话吞吞吐吐,法庭即认定其有罪,严厉惩处。

在当今中国的法庭上,当事人大言不谗地编故事,甚至口吐秽言,法官却无可奈何。巡回法庭在自己的试验田中,完全可强化“禁反言”原则,并加大对“藐视法庭的行为”的惩处,也可做成一篇大文章。

5.第一槌面对的案子

庭审正式开始了。这是一起贷款案件:

鞍山市电业局与农行立山支行签订借款合同,借款4000万元,东北电力集团财务有限责任公司业务七部为保证人。

1998年12月31日,农行立山支行向电业局发放了全部贷款。同日,电业局将4000万元转账给业务七部。1999年3月3日经农行支行行长王忠利及电业局领导的授意,业务七部主任金玉科将4000万元转给泰隆公司。

2000年4月30日,泰隆公司与鞍山市正龙公司签订借款协议,王忠利为该借款协议做了书面担保,泰隆公司将业务七部转入的3500万元又转借给正龙公司。此案另有以房抵债和公安厅扣押等情节。

2005年4月15日,行长王忠利因该笔贷款,被鞍山市立山区人民法院判决认定构成向关系人发放贷款罪,判处有期徒刑6年。

庭审中,法庭调查和法庭辩论被合为一个程序,效率很高。胡云腾大法官掌控有度,游刃有余。虽然中间突然停电时,观众面面相愕,也未影响他的节奏。

巡回法庭已经习惯停电了,因为工程初竣工,电源是临时嫁接的。钟宣主任飞速地跑出法庭,很快电就来了,显然他已是一位“熟练工”。

审理的焦点是:贷款合同是否有效?谁应当被认定为本案的债务人?债权利息如何计算?

此案涉及合同法上的一个重要问题:法定代表人在合同签署过程中的犯罪行为是否必然导致合同无效?其实,商法学者和刑法学者看法不尽相同。商法学者倾向于保护交易安全,主张有效;而刑法学者则强调合同的非法性,主张无效;民法学者可能摇摆于其间。

胡云腾大法官是刑法专业出身,他的博士论文是《存与废——死刑基本理论研究》,以刑法思维看合同效力,应判无效,果然如此。

事后探讨时,他说:“庭前讨论时,关于合同效力的问题,观点精彩纷呈”。我想,合议庭的另一位法官巡回法庭副庭长虞政平,商法学者,2013年度全国十大青年法学家,他的观点可能是合同有效论。

这是一个普遍的问题,在王老吉商标许可协议案中也曾存在,并引发争议。2012年5月9日,中国国际经济贸易仲裁委员会就广药集团与鸿道集团有限公司之间的“王老吉”商标许可协议纠纷案,裁决协议无效。对此,商法学者的质疑是:如果董事会关于商标许可的决议经过法定程序,由董事集体决策形成,而许可协议的内容不违反法律与行政法规的强制性规定,李益民作为董事长,即使他犯受贿罪,仅一票表决权,也不当然导致商标许可协议无效。

6. 用心、底气,与遗憾。

在实践中,裁决此类问题,中国法官一般采用怎样的方法?方法大多是实用主义的,以解决问题为出发点,大约有三种:

一是纯粹法律逻辑导向的思路,从案情到请求权,适用于简单案例;

二是利益衡量式的思路,多是倒置型的推理,适用于复杂案件,先衡量各方利益,后寻找法律推理的路径;

三是上访预防型的审判思路,侧重于息访,适用于历史遗留的疑难杂症案。

胡云腾大法官在此案中,运用的显然是第二种方法——利益衡量。这在他的判决中有多处体现:

第一、合同有效,还是无效?以公平衡断。判有效,对电力局不利,它在整个贷款活动中,只是一个“过桥”,不应承担巨额的违约金。判合同无效,对于银行不利,无法主张约定的违约金,但是,返还的利率却适当提高了,按照贷款利率6%计算,而非同期存款利率,又维护了银行的利益。

第二、真正的不当获益者是正龙公司和泰隆公司,但本案是合同纠纷,它们不是贷款合同的当事人,所以,裁判无法超越合同的相对性,而直接追索到它们。虽然在实践中,也有法官试图用侵害债权理论,或共同行为人理论,将合同外的第三人拖进来承担责任,但极少,不宜滥用。

巡回法庭的判决坚持了合同的相对性,未判泰隆公司承担责任,但明确宣布:“电力局可以向它追索,追索的诉讼时效从本判决生效之日算起”。追索的诉讼时效本应在另案审理中确定,但本案判决却为电力局的追索权明确了诉讼时效的起算点,以保证追索的成功,避免电力局因年代久远而陷入诉讼时效问题而无法获得救济,可见裁判者的良苦用心和底气。

利益衡量的方法,一定要在法律的框架下和法官的自由裁量权的限度内行使,否则,突破法律的内在统一性,所谓利益衡量就会成为一道东北名菜——乱炖,既不尊重规则,也不创造规则。

巡回法庭第一案的判决是在严格的法律体系内运用利益衡量方法行使自由裁量权的,值得赞赏,但是,本案涉及的一个重要问题——法定代表人在合同签署过程中的犯罪行为是否必然导致合同无效?判决没有对此从法理上予以澄清,没有确立规则,留有遗憾。

如果是卡多佐大法官,他一定会抓住创立先例的良机,在判决书上就此写上十页,创立一个规则,并载入史册。

7.法官,是规则的最好制造者。

创立规则为什么重要?因为事关澄清最高人民法院巡回法庭的最核心职责。

巡回法庭的最核心职责,不是解决个案,更不是方便人民上诉。其实,东北人民不怕跑京城,只要有公平,虽千里迢迢,也欣欣然去,欣欣然回。人民真正需要的是一种可持续生产公平的制度。

最近报道,3月6日第一巡回法庭开审第二案,由于该案涉及商业性相邻关系,系新类型案件,当事人住所地及纠纷所在地都在东莞,为方便当事人,合议庭五人巡回东莞就地办案,践行巡回法庭改革创新、便民利民的功能。其实,便民应当肯定,但不值得大赞。

巡回法庭是司法改革的排头兵,应抛弃脑中陈旧的政治意象,不用政治作秀的方法定位和塑造自己,需以哲人的思想穿透力,洞悉自己的历史使命。透过浮躁看本质,巡回法庭如何生产公平?探索一种可持续的生产公平的制度,这才是她的真正使命。

巡回法庭的最核心职责是创建规则。巡回法庭今后在案件审理中,应有意识地确立先例,提炼规则,并系统整理自己的判例,公布判例,建立电子数据库,明确规则,至少在东北三省形成事实上的约束力,为中国实行判例制开辟一块试验田。

裁判规则匮乏,司法必然腐败,因为监督没有抓手,监督成本巨大却无效,无论是司法独立,还是司法不独立,最终的差别仅在于:“是独立腐败,还是不独立腐败而已”。所以,司法改革应当高度重视如何解决规则的及时供应问题。

裁判规则匮乏,也必然在当事人之间造成更多的矛盾,诉案量必然增加。规则清晰,即使过于机械,或不完美,却是必要的,因为有确定的预期,诉案量将降低,社会矛盾将减少。

我在读英美判例时常常疑问:“为什么判例要将某一问题的规则定得如此机械,像一个数学公式一样?”之后,我逐渐理解,不是西洋人死板,而是我们的思维太模糊,太随意,我们尚缺少一种真正的法治思维的习惯。

最高法院志刚法官对我说:“法官害怕自由裁量权,一行使自由裁量权,无论如何裁判,都会受到谤议”。其实不然,腐败法官的心态正相反,他们渴望自由裁量权。所以,法治成熟的一个重要标志是,规则的清晰和细化以及法官自由裁量权的萎缩,不解决规则的及时供应问题就不可能抑制司法腐败,而唯一的出路就是在中国实施判例法,遵循先例(stare decisis),改革尝试可从巡回法庭开始。

法官是规则最好制造者,法官在具体案件审理中创设的规则,有时虽粗糙,但一般具有相当的合理性,充满实践理性。

现实中,由于集权动员体制的本质,中国的法院将大量的精力投入到会议报告和讲话稿的起草中,虽表面精美,但会后多成为废纸,像一台“空转”的机器;如果让同样的脑袋和精力用于规则的建设,将真正滋养社会。

有一种观点认为,巡回法庭的设立将审判重点下移,最高法院总部的案件量可以分流,以腾出精力制定司法政策和司法解释。其实,这是空想,新规则应当由在审判实践中的法官及时制定,只争朝夕,否则结果必然是制度化的拖延症,贻害无穷。在设计司法体制时,我们要改变我们的时间观。

8.巡回法庭与地方法院

胡云腾大法官又敲响了法槌,宣布判决,维持辽宁省高级人民法院的一审判决。维持而不是推翻,少了些许戏剧性。

关于开锤第一案的选择,其实完全是可以有狡狯的政治考虑和安排的。可选择一个明显错案来审,以树巡回法庭之威风。如果不宜选东道主辽宁省高院的错案,可以选边远的黑龙江省高院的错案,在庭上一刀一刀地解剖之,推翻之。

但胡云腾大法官显然是一个循规蹈矩的人,他按部就班地让电脑自动派案,他是001号法官,001号案就自然由他审理了。所以,第一槌中自然也就没有想象和期待中的“包青天”式的情节了。

也许,他的策略是“平缓开场,渐渐发力”,但不管是怎样的策略,他都无法回避一个敏感问题——巡回法庭与地方法院的关系。

第二巡回法庭直接设到东北,在地方法院的家门口办公,构成了一种空间上的压迫感。巡回法庭与地方法院将形成一种张力,巡回法庭有做模范的压力,地方法院则有被监督的压力。

我以为,最高人民法院之所以先在东北和华南设巡回法庭,主要原因是东北和华南是中国司法腐败相对严重的两个地区。虽然在一次交谈中,祥俊否定了我的猜想,但是,地区的选择背后必然有深刻的原因,也许这是两个亟需中央力量控制的地区。

在过去的二十年中,东北的司法腐败之严重有目共睹。

上世纪九十年代末,我曾参与处理大连成吉思汗集团产权案,看到了一幅司法腐败的长卷。姑且不说薄熙来时代的旧账,最近,一个荒淫贪腐的李威就搞乱了整个大连中院。不久前,我旁听大连中院的一起商事案件的庭审,法官对“公司合并”概念的无知,让我看到了这座美丽的海滨城市的内在虚弱。

在巡回法庭的座谈会上,辽宁师范大学法学院院长丁慧教授对辽宁的司法环境痛心疾首,令全场震动,她的发言反映了东北人民的普遍心声。

9. 最高法院—巡回法庭—派出法官—老男人

巡回法庭的使命是艰巨的。也许,设立巡回法庭的决策时间是短促的,但是,既然已经写入十八届四中全会决议中,开弓岂有回头箭?可以预计,在2022年之前,巡回法庭必将在全国铺开,延至西北、华北、华东、中南、西南等地。

最高法院的法官们将开赴全国各地,最高法院可能面临建国以来一次重大转型和结构变化,她将在一定程度上被拆分。最高法院可能形成一个章鱼式的结构,头颅在北京,触角遍及全国。

巨无霸的最高院将被分解成若干的单元,相互独立,并形成竞争。各巡回法庭规模较小,法官数量少,暴露度将增加,活力将提升。最高法院对地方法院的辐射力将增强,获取地方信息的渠道将更加开阔。

试想,同样一群法官如果仍然深深嵌在或隐在最高院的正义路大院里,他们如何焕发出这般力量?我们期待一种竞争格局的形成。

关于法院之间的竞争促进司法公正的理论,首先出现在亚当﹒斯密的《国富论》中,他在“论君主或国家的收入”一篇中说:“英国今日的法院制度,是值得赞赏的,但探其究竟,恐怕在很大程度上须归因于往昔各法院的相互竞争,对一切不正当行为,力求在自己法院就法律许可的范围内给予最迅速有效的救济这个事实”。

但斯密以诉讼费(the profit of the jurisdiction)竞争为基础建构的法院竞争模型,今日读来不免陈旧。但我们需要研究,在当代中国构建法院之间的竞争,其核心机制是什么?是什么力量可以促进法院之间的竞争?

在司法改革的转型时期,各巡回法庭是可能形成竞争态势的,是一种特殊的力量,并非斯密所谓的“诉讼费竞争动力”。其实,最高法院并不在乎金钱,她在两个巡回法庭已经费去两亿多元,尽遣朝中良将,成本巨大,并且,人才资源的裂痕还将逐渐显现。

负担正转移至最高法院的派出法官身上。虽然法官在一个巡回法庭只有两年的时间,但两年届满,并不收槌回京,而是继续巡回,转至他地。如果是年轻的法官,长期巡回颠簸,家属无法跟随,孩子的教育和照顾将都成为难题,势必导致最高人民法院年轻法官离婚率的上升。

巡回法庭适合年长的法官去,尤其是老男人,他们已经功成名就,家庭安定,又值壮年,精力充沛,从庙堂之高,赴江湖之远,重获自由,还可再搏一番新的功名。


作者王涌

庭审结束了,身后有稚嫩的声音叫我,原来是我的法大学生树柠,她妈妈从北京调到巡回法庭担任法官。正午的阳光从窗外照进法庭,我们三人高高兴兴地合影,以庆贺第一槌落的历史时刻。

此行与我同往者有卫平、桂明和俊海,我们住在法官的公寓宾馆里,条件尚可,但感觉压抑。法官长期住在这里,远离家庭,孤寂疏离,身心都将承受重压,当然倒符合法官职业应有的相对封闭的生活形态。例如卡多佐大法官就是这样的,他终生与他未婚的姐姐生活在一起,社会交际圈极其简单封闭。

我不知派出法官初到沈阳的生活与工作感受,但我知道卡多佐从纽约初到华盛顿任大法官时的状态,他孤独寂寞,心烦意乱使得他一时处于绝望之中,他想一死了之,但他挺了过来,逐渐形成了自己在华盛顿的生活习惯。

祝愿最高人民法院巡回法庭的法官们像卡多佐一样,顺利挺过过渡期。

2015年4月4日

 

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