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倒卖车票罪是如何编织的?

 

王涌 

一年一度的春运高潮再起,网络成为重要的购票渠道,佛山一对小夫妻帮农民工上网订票,每张收取10元手续费,被刑拘,铁路警方指控小夫妻涉嫌“倒卖车票罪”,舆论哗然。

刑法第227条第2款规定:“倒卖车票、船票,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。”其中,两个关键概念“倒卖”与“情节严重”是“倒卖车票罪”的两个基本构成要件。

最高人民法院法释【1999】17号《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第1条规定:高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证,票面数额在五千元以上,或者非法获利数额在二千元以上的,构成刑法第227条第2款规定的“倒卖车票情节严重”。遗憾的是,它只解释了“情节严重”,对于更为重要概念——“倒卖”,却交了白卷。这让人质疑:在实践中,司法机关依据什么定“倒卖车票罪”呢?

其实,他们依据的是一堆杂乱无章的行政规章,而非法律,也非行政法规。下面,我们细细梳理,看看倒卖车票罪是如何编织起来的?

“倒卖”首先是民法上的买卖行为,它构成刑法上的“倒卖”,应具有相当的违法性和危害性,具体而言,无非三项:一是非法经营;二是高价谋取暴利;三是手段恶劣,如黄牛党,利用商品的稀缺性,囤积居奇,待价而沽,扰乱市场。但小夫妻的行为不存在这三项违法性和危害性。

首先,关于“非法经营”的问题。小夫妻以盈利为目的,持续性地面向公众的公开经营,构成商法上的“营业”,但并不构成非法经营。警方的依据是2006年四部委《关于依法查处代售代办铁路客票非法加价和倒卖铁路客票违法犯罪活动的通知》第3条第2款:“不具备代办铁路客票资格的单位和个人,为他人代办铁路客票并非法加价牟利的。构成犯罪的,依法追究刑事责任”。

小夫妻有自己的商铺,有营业执照,但确实不具备“代办铁路客票资格”,但所谓“代办铁路客票资格”的规定又源自哪部法律?根据四部委通知的前言所述,它的依据是2000年国家计委、铁道部《关于规范铁路客票销售服务收费有关问题的通知》第2条:“铁路运输企业以外的其他社会经济组织或个体工商户经铁路主管部门批准,并在当地工商行政主管部门注册登记开办的铁路客票代理销售点,代理销售铁路客票可收取铁路客票销售服务费”。但此条有两个问题须特别注意:

第一、它规定的是“代理销售”的资格,而非“代理购买”的资格。所谓“代理销售”是代理铁路局对外销售,须经委托人铁路局批准理所当然,但小夫妻的行为是“代理购买”,而非“代理销售”,则不需要。但在四部委通知中,文字的表述就悄悄起了变化,“代理销售”变成了“代办铁路客票”,网越撒越大,瞒天过海,移花接木。

第二、这是行政许可吗?它有权设立“代办铁路客票的营业许可”吗?回答是否定的,因为“代办铁路客票”并不在《行政许可法》第12条规定的可设行政许可的六则事项中,该通知也不是《行政许可法》第14条规定的可设定行政许可的规范性法律文件,它只是规章,而非法律和行政法规,也非国务院的决定。

其次,关于“高价出卖,谋取暴利”的问题。警方认为:小夫妻收费10元超过国家规定的5元标准,构成高价与暴利。所谓“5元标准”最早见于1995年9月25日国家计委、铁道部《关于调整铁路客运价格的通知》第2条整顿票外收费的规定:“凡送到最终订票单位的车票,送票费每张不得超过5元”,所谓“五元标准”又被2000年国家计委、铁道部《关于规范铁路客票销售服务收费有关问题的通知》再次重申,也成为警方办案判断是否构成高价和暴利的坚实的依据。

在定罪时,判断高价与暴利,刑法应有独立的标准,这是刑法的独立性与尊严之所在,它应采实质主义,而非简单适用部门规章,况且部门规章的规定有它特定的背景与指向,违反的后果甚至连行政处罚都没有,但刑法却自降其格,沦为部门规章的附庸与打手。1995年确立的“五元标准”,在持续的通货膨胀下,早已过时,却被奉为办案铁律,手持刑法的警察也不过是铁道部的家丁而已,所以,他们不理解为什么“受害人”农民工为小夫妻喊冤。

最后,关于手段问题。小夫妻的火车票生意,本质上就是普通的民事委托代理行为,不同于黄牛党。其实,在网络时代,在火车票实名制下,黄牛党的技术生存空间已经愈益狭窄,传统的黄牛党将走向没落。黄牛党的新的盈利模式将是怎样,有待观察,但可以肯定,绝不是佛山小夫妻的模式。铁路警察的目光应当更加开阔。

当然,警方敢下狠手,刑拘小夫妻,胆识来自两方面,一是运动执法,正值春运,须杀鸡儆猴,即使办了错案,也具有震慑力;二是保护垄断,经营代办车票业务毕竟是铁路系统的自留地,不容旁人涉足。

“倒卖车票罪”成为铁道部的“家规”,而非“国法”,最高人民法院面对此应负有责任,她的司法解释在“倒卖”概念上的沉默,使得部委规章乘虚而入,破坏了刑法的谦抑性和确定性,她对“情节严重”的解释,仅以经营的金额为标准,而忽视行为的方式与性质,有失水准。

“倒卖车票罪”的前身是1979年刑法第117条规定的投机倒把罪投机倒把罪,中央电视台社会与法频道曾经制作过一期节目《消失的罪名》,投机倒把罪被列为一个重要的消失的罪名,其实,它并没有消失,它被肢解了,改头换面了,残余在现行刑法中,“倒卖车票罪”和“非法经营罪”都是“投机倒把罪”的后裔,它们在实践中的适用,同其父辈的作为一样,存在极大的混乱与危险,戕害了成千上万的人。

本文刊于财新《新世纪》周刊2013第四期“法眼”栏目



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