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吊诡的反垄断法

法治的精神与规则有时就是在野兽与野兽之间的撕咬中、在寡头与寡头之间的角斗中形成的 。。 

其实,法治就是这样演进的:老虎遇见绵羊,法律将被置于一旁,牙齿解决一切;老虎遇见狮子,它们将开始讲法律。法治的精神与规则有时就是在野兽与野兽之间的撕咬中、在寡头与寡头之间的角斗中形成的  其实,法治就是这样演进的:老虎遇见绵羊,法律将被置于一旁,牙齿解决一切;老虎遇见狮子,它们将开始讲法律。法治的精神与规则有时就是在野兽与野兽之间的撕咬中、在寡头与寡头之间的角斗中形成的   反垄断法在西方诞生之初,就被冠以一个威风凛凛的名衔——市场经济的宪法,但在中国,反垄断法与宪法一样常处于冬眠之中。最近,它似乎醒了。

国家发改委对中国电信、中国联通在宽带接入及网间结算领域涉嫌价格垄断案展开调查。由于涉及公众敏感的“电信垄断问题”,此案引起广泛关注,实施三年多而无甚作为的《反垄断法》进入公众目光聚焦之中。这正是一个机缘,让我们重新梳理和反思中国反垄断法的背景与本质。

2007年中国政府颁布反垄断法,其实这是一件吊诡的事情,因为中国不同于西方市场经济国家,例如美国。著名的谢尔曼反垄断法(the Sherman Antitrust Act)出台于1890年,它的出台有内在的强大动力,一方面来自根基深厚的杰弗逊主义,即代表小企业主、农场主、工人、农民利益的民粹主义;另一方面是,美国内战之后,大企业迅猛发展,特别是1880年之后,由于法律禁止公司法人持股,公司集团以信托(trust)方式建立起来,称为TRUST(托拉斯),标准石油公司(Standard Oil)就是第一家托拉斯。它们并购企业、垄断市场,抬高价格,成为美国民众的切肤之痛。

但是,奇怪的是,中国政府为什么有决心反垄断?中国式的垄断主要是行政垄断和国企垄断,它构成中国经济的基本结构的核心,即一定程度上的国家资本主义。中国政府的运行需要巨大的资金,除税收、土地出让、通货膨胀外,行政垄断和国企垄断则是更为重要的源泉。150多家国有大型企业几乎都是垄断性企业,它们依靠垄断获取巨额利润,为政府输血,反垄断无疑是自掘坟墓。

应该说,中国政府并没有1890年美国政府出台谢尔曼反垄断法时的动力和决心。但是,早在1994年反垄断法就被列入第八届全国人大常委会立法规划,背后的动力是什么?它真的要反行政垄断和国企垄断吗?其实,2007年《反垄断法》颁布时,真相已经显露——反垄断法只是中国建构市场经济法律体系的一个象征性的立法工作,它保护行政垄断和国企垄断。

正式颁布的《反垄断法》整体删除了草案中的“反行政垄断”条款。《反垄断法》第7条规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。”

我们看到,中国最大的垄断之祸——行政垄断与国企垄断却在《反垄断法》第7条中被“关系国民经济命脉”等修辞语包裹起来,明文“予以保护”,不仅未受丝毫动摇,反而更加稳固。在某种意义上,中国的《反垄断法》是一部《垄断保护法》,其荒诞之处,正如《国家赔偿法》被戏称为《国家不赔偿法》一样。

当然,在《反垄断法》中也有几处规范政府的行政垄断行为,如第37条规定:“行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定”。但是,此条针对政府的抽象行政行为,而抽象行政行为又不在行政诉讼的范围中,更遑论违宪审查。救济渠道缺失,它不过是一条具文也。

应当承认,对于国企垄断,《反垄断法》第7条中是有一个尾款予以特别规范的:“前款规定行业的经营者应当依法经营,诚实守信,严格自律,接受社会公众的监督,不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”其他规范垄断行为的条款,包括第17条,也可适用于国有企业,但是,在《反垄断法》实施后三年的执法中,没有一起是针对国有企业的。

其实,在本案之前,国企滥用控制地位的案例,严重者已有多起。例如2008-2009年加油站事件,由于中石油、中石化利用成品油的批发经营的垄断地位,拒绝向具有竞争关系的民营石油企业供油,导致大批民营加油站油枯倒闭。中石油、中石化此举已经构成《反垄断法》第17条的第三款规定的垄断行为 :“没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易”;但是,中石油、中石化从未遭受任何反垄断调查,更无反垄断处罚。背后缘由不揭自明。

所以,人们对于《反垄断法》已经形成印象:反垄断法是一件奢侈品,属于权贵,民企勿用。一部出生才三年多的法律,就迅速进入了暮年。谁来拯救她的生命?维护她的尊严?护法使者是谁?——护法使者必须出生名门,有权有势,而不是草根民企,否则,结局不过是为国字头垄断家族的酒桌上增加谈资笑料而已。

这回,广电部门充当了“护法使者”的角色,虽然主观动机并不高尚,只是想挤进那关着门的垄断盛宴,分一杯残羹,但客观上,它是“英雄”,它与虎谋皮,它在拂去反垄断法身上的尘埃,激活反垄断法,将反垄断之火引向权势者。

这场战斗开场就不同凡响,由重量级媒体吹响号角,后续必将扣人心弦,引人入胜。可以预测:这部连续剧将首先是一部普法剧,因为它将告诉民众什么是反垄断法;它还将是一部娱乐剧,因为双方可动用的资源丰富,媒体造势,专家助威,五彩缤纷;它还将是一部宫廷剧,因为双方都是“太子”,来者不善,斗法必然狠辣,不过重要剧情将被屏蔽。

其实,法治就是这样演进的:老虎遇见绵羊,法律将被置于一旁,牙齿解决一切;老虎遇见狮子,它们将开始讲法律。法治的精神与规则有时就是在野兽与野兽之间的撕咬中、在寡头与寡头之间的角斗中形成的 。。

我曾经以三句话批评中国的直销管制立法:“严厉的立法———普遍的违法———有选择的惩罚(执法)”,修改一下,可以用于描述国企垄断的法律规制的现状,那就是“普遍的违法——零惩罚”。本案应是零的突破,即使是因为狮子(广电部门)的角力,老虎(中国电信)的屁股才被摸了一下,这也将是中国反垄断历史上的里程碑式的案例,因为它在法治薄弱的中国实在太珍贵了。

在美国,谢尔曼法颁布之后,实施也一样存在重大阻碍,执法部门缺资金,缺人才。对谢尔曼法更大的打击竟然来自美国最高法院,在1895年美国诉赖特公司案(United States v. E.C. Knight Co.)中,最高法院宣布制造业不在《谢尔曼反托拉斯法》的管辖范围之内,严重抑制了谢尔曼法的威力。

希望中国电信垄断案不是美国的赖特公司垄断案,不是抑制而是释放中国反垄断法的威力。 

原载《新世纪》2011年第45期 11月21日



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